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反垄断是什么业务领域?如何看懂平台经济反垄断的现实影响?

时间:2021-07-29 23:12:09

如何看懂平台经济反垄断的现实影响?

文|车宁 北京市网络法学研究会副秘书长

要求垄断而必须攀登,必须左右眼来获取网络市场的利益。

—— 《孟子公孙丑下》

如果失败者没有出局,成功者反而会受到惩罚,即使市场上有足够多的企业竞争,那竞争也不过是人为和造作的。

——个人奏鸣曲《反托拉斯法》

在由新型冠状病毒大爆发加强的历史趋势中,数字经济可以说是最光明的一个。 突然对新型冠状病毒大爆发及其实体产业的冲击不仅没有影响数字经济的繁荣,反而带来了在线化、数字化转型的需要,因此为后者的活跃提供了历史舞台。 但是,祸福依赖在过了短暂的“蜜月期”后,平台企业在数字经济中的垄断问题日益突出,侵害消费者权益,危害信息安全和市场秩序的情况时有发生,不久前对政策监管不满,一司(

这种情况不能不引起多方面的强烈反对。 在汹涌民意的支持下,世界规模的平台经济反垄断规制浪潮汹涌而来。 2020年12月15日,欧委会正式提交《数字服务法》和《数字市场法》草案,2021年2月7日,中国国务院反垄断委员会也制定并发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》,对一些大型平台企业的反垄断调查已经稳步推进。 从20年平台经济发展趋势看,本质上是资本扩张,驱动是技术进步,重灾区是金融领域,对我们来说,反垄断已经由“远在天边”提前到“近在咫尺”,需要认真对待

一、 看懂反垄断法:动态演进的政策性法律

应该说垄断对东西方来说不是新的经济现象。 战国时期,我国古代先贤孟子对此进行了生动的描绘。 他指出:“有贱夫焉,必求龙而登,环顾左右,无视市利”,指出了以其不正当的利用优势展开竞争的本质,但当时确实是“司者治之、征之”。

但是,我们谈的垄断、反垄断法不是从这里来的,而是继承了西方法律的引进。 因此,要判断反垄断的行业影响,首先需要对这个反垄断法律体系有一个客观全面的了解。 作为维护一个国家(一个司法区域)市场竞争秩序的稳健有效的基本法,反垄断法一直有《经济宪法》的美誉,但其定位也需要辩证看待。

回顾历史,一部法律之所以被认可并广泛执行,很大程度上是因为国家对市场承诺的一般原生秩序的接受(民法等),或者是立法机关挖掘民众心中的道德律而发生了转变(刑法等),所以法律尽管如此,其有效性还是需要时间的考验和锻炼,正如民法刑法中人们熟知的法律条文,其起源可以追溯

反垄断法和这个不同。 以全球反垄断法的《母法》——美国《谢尔曼反托拉斯法》为例,当时下层民众、中小企业主、反垄断党、联合工党相继掀起了绿色反纸币运动、平民主义运动(格兰奇运动)、无政府主义运动等猛烈的反托拉斯抗议浪潮,政府也制定了相关法律但是,以应对政治诉求为中心的这部法律也充满了政策性质,带给了来学习其影响的其他国家,政策性质也成为了反垄断法的底色。

当一部法律充满政策色彩时,它主要呈现什么样子? 首先,与一般法律不同,反垄断法充满了政策的时效性,其制度要素“与时俱进”,因此呈现出明显的不稳定性。 从这个角度看,制度规范与规制对象的背离不仅仅是平台经济的案例,事实上,从《谢尔曼反托拉斯法》制定之初,法律就没有给出垄断的确切含义,而是留给司法机关进行了案例分析。 衡量反垄断法对行业的影响时需要特别关注这一点,按照一般法律的“套路”可能会重蹈覆辙。

其次,从其政策性质上看,反垄断法与其他政策存在竞争关系,以前主要是产业政策,现在多为消费者权益保护、信息安全等。 在竞争过程中,反垄断的一些精神和原则可能被其他政策吸收和贯彻,但也有其作用被杯葛夺走的现象,例如,以前各国执法机构对大平台的“姑息”来源于保护创新的考量。 并且在实践中,反垄断和其他政策分别由专门的执法机构执行,其执行力也需要相关行业监管部门的协助。

最后,同样由政策性质决定,甚至这样的政策也具有《经济宪法》的性质,这往往会导致两方面的结果。 一个是高层的关注,这种关注往往是民众短期的集中反映引起的,执法机构本身由于资源的有限性,不一定能像几十年如一日地高强度工作。 二是非常态化,垄断是市场秩序失衡的病态反映,但这种病态的认定与否需要一系列的价值判断。 病态不能长期持续,带有主观色彩的病态更不可能。

不仅要规范文本,要彻底理解法律还需要观察制度的执行。 在反垄断领域,有罚款/特殊税征收、分割、公有化等主要执法类型,威力虽小,但各有缺陷。 关于罚款/特别征税,由于具有垄断地位,企业特别是平台企业支付的成本容易转嫁,对政府来说,只收入不现实地解决问题也会对公信力造成伤害。

关于分割,前提是充分了解目标企业及其所在市场,甚至拥有“上帝视角”,考虑到平台企业结构的复杂性,即使是负责人也很难满足上述要求。 另外,即使进行了分割,其作用也不确定。 例如,在为数不多的前期案例中,分割为美国电话电报公司(ATT )被认为推动了通信领域的创新发展,达到了反垄断目的,但真相是技术创新而不是行政执法才是打破垄断的真正功臣。 不仅如此,分割带来的各种副作用也受到各种指责,这种执法措施往往被搁置一边。

罚款、征税、分割不好,但公共化不是一条好道路吗? 在美国,各种公共组织而不是民间都提出要掌握大平台的管理,我国前期也出现了同样的呼声。 但是,一方面,公共化并不适合所有领域,特别是市场上需要充分竞争的领域,另一方面,这一措施严重违背了民众乃至反垄断法本身的价值追求。

但是,执法措施过于“刚猛”的意思并不是说不能使用,而是常态上不能使用。 在民意基础完备的今天,反垄断执法也是悬挂在企业头上的“达摩克利斯之剑”。 另外,实际上也出现了强制开放垄断平台企业重要资源,对特定技术产品制定专业规范等新的执法趋势,总之方法要比困难多得多。 因此,短期承压和长期稳定是看反垄断的一体两面,需要辩证把握。

二、了解平台经济:一种新的社会组织形式

波澜不惊最大的小较量几十年后,反垄断领域突然掀起风云,狼烟再起。 主要因素是世界范围内平台经济的崛起,其影响超越了经济领域,表现为社会问题,甚至是国家治理能力的挑战。 这是反垄断面临的新问题。

本来,随着技术进步和理论创新对垄断状态的重新解释,反垄断陷入了沉默。 这是因为,从早期反垄断的角度来看,市场是实现充分竞争、提高经济效率的唯一途径,因此必须遏制害群之马,维持理想的市场结构。 但是,随着着名经济学家科斯“发现”并论证了企业,特别是大企业经过“泰诺革命”、“福特输油管”等管理创新,逐渐成为创新和效率的倡导者,害群之马成为宝马的好棋子,而不是过去的阻碍者。 在这种情况下,行为替代结构成为反垄断的关注对象,之后,由于行为及其结果判断的不确定性(哪些行为构成垄断,无法准确判断其规制是否有效等),反垄断在行为主义的指导下冷却也就不难理解了。

目前,这种行为主义对结构主义的替代潮流已被平台经济的崛起所逆转。 以欧盟《数字市场法》法案为代表,大平台被赋予“门卫”等特殊作用,标志着结构主义以新的形式再次回归,反垄断执法今后将更加严格。

禁止垄断的上述转向有其深刻的原因。 事实上,大平台的出现不仅仅是企业类型的简单增长,其代表的平台经济不仅代表着新的技术、经济发展趋势,更是日益活跃的新的社会组织模式。 具体到反垄断领域,平台经济优势已经不在质量规模上,技术及其商业应用渗透到个人和公共领域,从而成为公共设施或生活方式。 在这个过程中,平台经济的触角将大大延伸,结构越来越复杂,由此建立的优势将自我增强和发展。

平台经济对反垄断的挑战首先是打破垄断优势不可传导的经验。 过去反垄断放松管制的理由之一是,企业原有的市场优势不能在域外无限复制,一旦扩展到发展的“天然边疆”自然就会停止,市场效率在这个时候也达到了“最优”。 但是,平台经济往往是双边或多边的,基础成熟后,对周边领域的蚕食有从水到渠的趋势。

对平台经济反垄断的第二个挑战是数据要素的加入。 第一,各国现行法律对数据权利的归属没有理想的规定,理论解释也还不够充分,对大平台的反垄断执法难以“口服认同”。 二是数据问题不仅关系个人隐私,也关系社会稳定和国家安全,在价值上存在安全和效率困境三是大平台结合数据、算法、计算能力优势,对中小企业形成护城河,对消费者进行差别待遇苹果等大型平台利用数据安全(隐私伞)作为竞争优势,反垄断也可能面临与数据安全政策的竞争。

此外,平台经济对反垄断的挑战还在于其独特的发展文化和资本对这一文化的异化。 与传统企业追求现有利润不同,平台经济注重的是所谓的“长期价值”,在资本的加持下,亚马逊国内,如淘宝等国外经受了长期亏损期,创造了其成功的神话。 本来,价格是引起反垄断的重要信号,但在长期造成损失的平台经济面前,这个信号失去了作用。 而更严重的影响是,许多中小企业,特别是传统行业的中小企业被排除在这一资本博弈之外,成为砧板上的待价之鱼,这无疑对市场创新生态产生了不可逆转的负面影响。

具体到哪个国家,反垄断面临的平台经济挑战有强有弱,大致来说,美欧等西欧国家的挑战比我国大。 另一方面,其司法区域内的平台经济生长在私有制的土壤里,缺乏公有制经济和公权力的有效制约,大型平台对社会资源的动员、组织和运用能力优于政府,这对于兴起仅100、200年的民族国家构建是一个巨大的冲击。

另一方面,中国的平台经济与只有投资地依赖全球市场不同,Facebook、推特、亚马逊等海外大平台的投资和消费正在全球展开,反垄断监管不仅涉及多边协调,其中不乏大型平台这样,在维护竞争、促进创新、保障安全等多重价值的纠结中,在本区域恐慌和地位替代的忧虑中,欧美各国的平台经济垄断将不断“两步走、一步退”,其影响不仅直接表现在我国企业的海外业务上,也是以法律继承的方式间接

三、看懂金融反垄断:外部挑战内部化

无论是为了在现代经济体系中的中枢地位,还是为了跨越时空、跨越主体筹集社会资源对国家经济民生的服务作用,还是因为收益获取与风险暴露时间的不匹配而产生的财富幻影,金融都是平台经济杂志必须的这意味着平台经济的反垄断风险也将强势传递到金融领域,对员工企业的合规发展产生巨大的影响。

从历史经验来看,金融业从来不是反垄断的传统领域。 美国《谢尔曼反托拉斯法》上市之初,反垄断管制领域只包括贸易和商业领域,也不包括生产制造。 从我国的情况来看,公有制在传统金融领域发挥着指导作用,因此金融业长期未受到反垄断的压力,金融领域与反垄断的正面冲突是起源于互联网大平台企业的“野蛮人”所敲打的。

由于反垄断压力主要来自外部,其影响大小的轻重也主要沿着传导的作用链展开,由此可见,在相关业务领域,支付自然是最先发生的。 首先,由于与电子商务、社交、娱乐等交易紧密结合,支付最容易从互联网领域渗透到金融领域,其次,进入金融领域后,支付也最容易延伸到信用、理财等业务,其持卡也是性价比最高的。 这在数字经济时代的竞争中尤为重要,最后,根据支付的上述作用,支付的

从平台企业优势投入的路径来看,渠道成为反垄断的热点。 与传统金融机构在金融业务创新和产品开发方面的专业能力和品牌信誉相比,大型平台的比较优势在于平台及其产品生态。 而且,金融不是高频交易,这次商业模式革命(线上化、数字化转型)方法论主要由大型平台定义,所以甚至难以跨越这一优势差距。

结合前期情况,大平台上市渠道薄弱,对地理位置偏僻的地方性中小金融机构尤为重要。 在大平台由此扩大生态系统、补充资金的同时,中小金融机构也同样摆脱了监管基于物理条件的控制,看似两轮,同时也滋生了相应的风险。 与大平台结婚在过去是资产,在未来可能是负担。

总之,由风险发生路径决定,金融领域的反垄断压力首先由大平台承担,但其他科技企业、金融机构由于模式相似,或者业务合作,整个监管环境更加严峻,因此同样受到压力但从结果看,反垄断结合行业监管进一步强化“科技归属科技、金融归属金融”的趋势,科技企业需要回归理性,金融机构需要抓住先机。

四、看懂未来:与时俱进的反垄断及其影响

如上所述,反垄断不仅面临着有效规范外部对象的压力,而且还有从理论构建到执法手段全面创新的需求,其处理案例立足于当下,但也会影响长远。 放眼未来,在平台经济反垄断的历史中,相关行业领域可能有以下趋势。

首先,从制度的执行情况来看,反垄断的具体行政行为只针对几个企业,但所有相关企业乃至行业都会受到压力。 但是,反垄断毕竟面临着与保护创新等的协同,作为未来创新主要模式的融合创新也需要大平台的参与支持。 浪潮过后,反垄断需要与其他政策执法相结合常态化,考虑到成本和确定性,其可能的出路在于行为监管(行业反不正当竞争对策)和消费者权益保护。 另外,还沉淀了对大型平台的监管经验,行业在经历了骤风骤雨之后,有可能迎来连绵不断的梅雨季节。

其次,沙盒监管可能发挥更大的作用。 从制度设计的初衷来看,监管沙箱一方面为企业提供了业务创新的安全环境,另一方面也使制度建设和监管能力同时演化,这对于规则执行波动、平台经济问题猖獗的反垄断来说不是福音。 另外,即使是已经成熟的业务,在大平台加载后也有可能出现新的问题,在大而不倒和根治问题的取舍中,沙盒监管无疑可以提供最高效、影响最小的解决途径。

最后,市场化监管配套机构特别是监管科技企业有可能迎来新的发展机遇。 在反垄断执法过程中,有所谓的律师和经济学家之争,能将其有效结合的专业机构是凤毛麟角。 特别是对我国来说,反垄断执法当局的资源有限,其作用的发挥当然离不开类似机构的补助。 另外,在平台经济领域,问题由科学技术产生,因此自然也应主要由科学技术解决,如前所述,要强制开放垄断平台企业的重要资源(如数据等),需要智能合约等尖端科学技术的支持有理由相信,在解决可用性、安全性、商业可持续性等问题后,监管技术有望乘着平台经济反垄断的东风,真正迎来属于自己的春天。