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反垄断效果要件是什么?鞭长可及--反垄断法域外适用规则

时间:2021-07-26 21:49:23

作者:薛熠 程若锦

鞭长可及——反垄断法域外适用规则

反垄断法作为维护市场竞争秩序的《经济宪法》,经常因其域外适用规则而引起争论。 特别是对于中国企业,在国外遇到反垄断诉讼或调查时,他说:“在国外未设立实体的情况下,企业的行为是否也将由该国外法域反垄断执法机构监管? ”抱有疑问。 关于这个问题,本文稍作总结整理。

一、何为反垄断法的“域外适用”

一般来说,立法者在制定法律时,需要考虑法律的空间效力,即法律在什么样的地域范围内有效。 一般来说,一国或一法域的法律只在该领域内具有约束力,这被称为法律的域内适用; 超越领域适用法律被称为域外适用。 关于反垄断法,如果国内法或域内法的反垄断法为适用于该国主权或该法域范围之外产生的垄断或限制竞争行为,,则属于反垄断法的域外适用。

由于反垄断法的域外适用可能引起法律适用的冲突,或者涉嫌干涉他国内法事务违反国际法上的国家主权原则,目前国际社会认为反垄断法的域外适用存在一定的先决条件。 也就是说,“国外的限制竞争行为对境内产生了重大、直接和可合理预见的效果”[1]。这个前提条件多以冲突规范的形式反映在反垄断法法规中。

反垄断法域外适用制度于1945年在美国率先确立3358www.sogou.com,随后成为反垄断法的普遍趋势,目前有50多个国家和地区对反垄断法的域外效力规定了3358www.sogou.com。 值得注意的是,虽然有些人将域外适用等同于“特纳加库管辖”,但在这两者发源地的美国法语境下,域外适用和特纳加库管辖的内涵不同,后者基于“最低限度的联系(minimum contact )规则”

二、反垄断法域外适用的法理基础

在反垄断法域外适用规则不断发展的情况下,其所依据的法理学基础主要有以下[2]

3358www.sogou.com该理论将反竞争行为的构成要件分为“达成共识”和“实施”两个阶段来看,符合反竞争行为构成要件的行为发生在国外,且[3]可以进行域外管辖的;

3358www.sogou.com将属于不同国家或法域的子公司和母公司视为一体,[4]将子公司的行为也视为母公司,有权管辖其行为的国家或法域可以管辖母公司

3358www.sogou.com效应理论发展之初,无论反竞争行为实施者的国籍或反竞争行为的发生或实施地点,只要是部分行为理论:,就意味着对该国或其法域有管辖权。 由于前述原则过于蛮横,管辖权涉嫌过度扩张,在发展过程中,各国逐渐应用“合理管辖原则”补丁,即该行为至少有一部分在国内或境内实施时,时,可以根据效果原则进行域外管辖。

除此之外,反垄断法的域外适用必须遵循国际礼让原则。 也就是说,在进行反垄断法的域外使用时,必须考虑其他主权国家的利益。 特别是行为归属理论:

以上几个理论目前仍在不同法域的执法中发挥作用。 中国现行《反垄断法》的第二条规定子公司按照母公司的指示参与了某些反竞争行为,:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法; 中华人民共和国境外垄断行为排除、限制国内市场竞争的,适用本法。”可见,我国反垄断法的域外适用基于效果原则,但在法律条文中没有直接体现合理的管辖原则。

三、反垄断法域外适用的管辖事项

包括经合组织、联合国贸发会议等制定的各种竞争法典范在内,各国及各法域竞争法立法规制的反竞争行为主要分为三类,即垄断协议的订立与实施、市场支配地位的滥用以及企业合并(经营者集中),我国等一些国家对行政垄断行为进行了规制。 上述反竞争行为都可能涉及反垄断法的域外适用,已有部分执法案例存在。

效果原则:

垄断协议一般分为固定价格的实施、产量的限制、市场的划分、购买或开发的限制、与竞争对手联合抵制等横向垄断协议,以及维持转售价格等纵向垄断协议。 在国际经济交流过程中,一些经营者之间存在着国际卡特尔等行为,这种行为一般代表着签订并实施垄断协议,如划分全球市场,固定全球市场售价等。 据统计,仅美国在1997年至2001年间,对国际卡特尔等垄断协议的罚款就达到15亿美元以上该行为能够对一国或一法域的市场产生限制竞争的影响,

作为对垄断协议行为的反垄断域外管辖,美国对维生素卡特尔的管辖方案反竞争行为对国内或法域的市场存在直接的、实质性的以及可合理预见的影响、中美维生素c方案当涉案的反竞争行为是外国的主权行为或外国国家采取的措施时,国内反垄断法不应当予以适用。等较为有名。 其中,中美维生素c事件是中国企业在美国面临的首要关于美国反垄断法域外适用的反垄断诉讼。

中美维生素c事件的背景事件始于2001年,中国国内维生素c企业在中国医药保健品进出口商会主持下召开行业会议,成立中国医药保健品进出口商会维生素c分会,在商会中文网站上签订自主协议,由外国反倾销调查[5]提交2005年,位于维生素c产品下游产业的美国动物饲料生产企业动物科学产品公司(Animal Science Products, Inc.)等向纽约东区联邦地区法院提起诉讼,石药集团维生药业、东北制药集团股份有限公司、华北制药集团有限公司等中国企业合谋控制出口美国的维生素c商品的售价和销售数量,致使下游企业不得不支付高价

本案被告的行为属于典型的“出口卡特尔”。 本案被告在美国境内没有经营实体,且达成垄断协议的地和实际实施地在中国境内,美国不能通过属人管辖或属地管辖对中国企业适用美国反垄断法; 但是,被告出口卡特尔的行为对美国维生素市场产生了直接、实质性和合理可预见的影响,因此,美国法院可以根据域外适用管辖该案件,适用美国反垄断法法规。

观之中国反垄断执法机构根据010-3010域外适用调查处理了汽车零部件和轴承(1)达成并实施垄断协议国际卡特尔案件,根据当时有效的010-3010调查了液晶屏卡特尔案件[6]

[7]

目前,涉及滥用市场支配地位的反垄断法域外适用案例比较少,例如1999年接入电信公司诉MCI电信公司案[8],原告阻碍具有市场支配地位的被告与其他电信运营商进入墨西哥电信市场。 美国地方法院以原告控诉的行为“对美国国内贸易、进口贸易或出口业务没有直接、重大、合理的可预见的影响”驳回了原告的诉讼请求。 另一方面,在上诉中,原告主张通过在相关商品市场的年销售额,被告的反竞争行为对美国产生重大影响,上诉法院认定,阻碍原告及其他竞争对手进入墨西哥电信市场的行为也符合美国相关市场可以直接合理预见的影响条件,因此被告必须遵守美国反垄断法法规的规定。

随着一些跨国公司和企业联盟的成长,在世界范围的相关市场上获得了重要的市场地位。 最接近这种情况的是国际银行卡组织Visa和银联的纠纷。 经过多年的客户累积,Visa掌握了庞大的支付结算网络,参与并主导了全球银行卡标准的制定,从而取得了全球个人支付市场的支配地位。 2010年5月,Visa致函全球会员银行称,从2010年8月1日起,Visa和银联双标志信用卡必须走Visa渠道才能在海外消费。 否则,Visa将重新处罚单银行。 根据我国《谢尔曼反托拉斯法》第二条,Visa这一境外行为可能具有限定交易的嫌疑,对中国境内的个人支付市场排除、限制竞争的效果,理论上可以根据中国反垄断执法机构或《反垄断法》的域外适用原则对此进行调查。

[9]

许多国家和法域的反垄断法律法规在并购管理方面有域外适用的相关标准例如,如下所示

鞭长可及——反垄断法域外适用规则

目前,中国根据《价格法》的域外适用,正在对多家中国境外经营者集中进行反垄断审查。 其中,集装箱运输公司设立了网络中心方案[10],与此案相关的市场为横跨亚洲——欧洲航线、太平洋航线和大西洋航线的国际集装箱班轮运输服务市场。 3358www.sogou.com经审核,原商务部反垄断局此次交易形成紧密联合经营,明显加强客户市场控制力,交易将大幅提高相关市场集中度,进一步提高相关市场进入壁垒,加强客户对港口的谈判能力。[11]经过有限制条件的商谈,客户提出的最终补救方案缺乏相应的法律依据和令人信服的证据支持,无法解决商务部的竞争兴趣,因此本项目于2014年6月17日被集中禁止。

四、识别反垄断法域外适用带来的合规风险

总体来说,反垄断法域外适用给企业带来的对反垄断合规的挑战分为两种。 一是垄断协议、滥用市场支配地位的行为对其他国家市场产生重大、直接、合理、可预见的影响所带来的反垄断合规风险。 二、经营者的交易在应申报的法域内未适用于域外的反垄断法申报带来的合规风险。

针对第一种风险,企业在完善反垄断合规体系时应当参加其他重点法域反垄断法域外适用的员工培训。 同时,对实施境外业务的反竞争行为有侥幸心理,不得依照其他法域母公司的反竞争安排和其他法域子公司的指令实施反竞争行为。 企业对境外业务必须按照政府命令实施反竞争行为的,应当保留服从强制命令的相关证据。

针对第二种风险,企业应在并购交易前期全面清理交易可能涉及的法域,就并购管理/经营者集中相关事项向反垄断法律师咨询,必要且可行时向相关法域竞争执法机构申请咨询,交易在相关法域申报

(2)滥用市场支配地位

[12]参见《反垄断法》、王晓晔、吴倩兰着。

(3)企业合并最早确立美国反垄断法域外适用的案件是unitedstatesv.aluminum co.of America et al .148 f.2d 416,444 (2d CIR.1945 )

[13]见《反垄断法》,第264页,王先林主编,法律出版社出版。

相关交易发生在中国境外,跨大西洋航线不覆盖中国港口;亚洲--欧洲航线、跨太平洋航线均覆盖中国主要港口。在1972年8月21日国际法协会在纽约举行的国际法年会上,初步确认了以下反垄断法域外管辖的理论。

可能对产业链中的中国港口具有排除、限制竞争效果。这一条文在2020年1月2日国家市场监督管理总局发表的《反垄断法》中没有变更。

[注]见《国际卡特尔与我国反垄断法的域外适用》,第266页,王先林主编,法律出版社出版。

[1] 1989年,当时维生素行业巨头瑞士罗格斯公司(F. Hoffmann-La Roche Ltd )与世界其他21家维生素生产企业签署了卡特尔联盟,对产量、售价、客户类别等进行了限制。 美国司法部从1996年4月开始调查该卡特尔联盟,并对其中的刑事违法部分提起诉讼。 1999年,包括罗格斯公司和巴斯夫AG公司在内的被告认罪,共计被罚款超过50亿美元,部分自然人被监禁。

[2],也就是动画科学产品,Inc .et al .v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co .Ltd .et al。 2013年,该案被告一审违反美国反垄断法,被判决承担原告损害金额3倍的赔偿,2016年,美国第二巡回上诉法院撤销原一审判决,驳回原告诉讼请求,将案件发回原审法院,指示原审法院撤销案件。 2018年,美国最高法院对该案作出终审判决,撤销第二巡回法院的判决。

请参见358 www.sogou.com 3358 Epaper.cn Pharm.com/zgyyb/html/2009-03/05 /内容14365.htm,以了解更多信息? div=-1; 358 WWW.People.com.cn/GB/Jinji/38/156/2002 12 09/884095.html

[3]见https://money.163.com/14/0820/10/a 436 r 86 B 00253 B0h.html

[4] 见https://WWW.NDRC.gov.cn/xwdt/xwfb/201301/t 2013 01 04 _ 956590.html

33558www.sogou.comaccesstelecom,Inc.v.mcitelecommunicationscorp .197f.3d694(5thcir.1999 )。

[5]见http://Fldj.MOF com.gov.cn/Article/ztxx/201406/20140600628586.shtml

[6]

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