胡律师:13306647218

反垄断法有什么好处(焦海涛:加强平台经济反垄断监管的四大好处)

时间:2021-07-18 20:46:04

文海涛(中国政法大学民商经济学院教授)

全球互联网的发展已经进入平台经济阶段,平台已经成为数字经济中最重要的市场主体和组织形式。但随着网络效应、数据资源的影响以及智能算法的加持,一些互联网平台的市场力越来越强,在这个过程中,垄断行为的可能性大大增加。互联网平台的垄断治理已经成为一个重要的法律问题。

2020年11月10日,国家市场监管总局适时发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》号文(以下简称《征求意见稿》)。其最终目的是“促进平台经济持续健康发展”,但需要以“预防和制止互联网平台经济领域垄断行为”、“加强和完善平台经济领域反垄断监管,保护市场公平竞争”为前提。

指南草案一经公布,就在社会上引起了很大反响。虽然这份文件还处于征求意见阶段,但其加强互联网平台垄断监管的信号已经非常明显。有理由相信,平台经济领域的反垄断治理即将迎来“强监管”时代。

一、互联网平台要不要反垄断监管?

反垄断法是否应该介入平台监管,长期以来一直存在争议。反对干预的要点是,互联网竞争是基于创新的动态竞争,“大”是互联网平台的自然属性,而大平台也面临多重竞争约束,尤其是创新的冲击,因此没有一个平台能够处于“垄断”状态。

“动态竞争”的观点更适合互联网经济的早期发展,其内涵过于模糊,因此可以应用于任何领域,因此说服力不够。互联网不是一个特定的行业,而只是一个领域,不同行业在这个领域的竞争态势存在巨大差异。如果某个行业的竞争格局长期相对稳定甚至“一家独大”,我们用“动态竞争”来开脱,似乎有些牵强。

实践中,对于互联网企业,中国反垄断执法机构多年来一直采取包容审慎的监管态度。可能的原因是,与国外互联网巨头相比,我国互联网企业还存在起步晚、规模小、整体实力弱的问题,严格监管将不利于互联网经济的发展。

但是到目前为止,中国的数字经济已经取得了很大的进步,一些互联网平台已经成长为具有世界影响力的企业。一旦出现平台垄断,执法机构采取包容的态度似乎已经过时。

“包容审慎”监管没有错,但过去人们曾将“包容审慎”监管等同于“不监管”,显然背离了“包容审慎”的本义。“包容审慎”是指执法机关的监督过程要严谨、彻底、细致,而不是“不监督”。

二、加强平台监管是全球趋势

从全球来看,加强平台经济领域的反垄断监管是大势所趋。面对互联网的“超级平台”,世界各国反垄断执法机构都采取了强硬的监管态度和限制性措施。在我们征求意见稿公布的同一天,印度反垄断监管机构宣布对谷歌发起反垄断调查,理由是谷歌涉嫌滥用其在Play Store的主导地位,在全球最大的互联网市场推广其支付服务。

同一天,欧盟委员会宣布,针对亚马逊在其平台上使用独立卖家非公开业务数据的行为发布“反对声明”,并对亚马逊在物流配送领域的“自我偏好”行为展开第二次反垄断调查。

其实早在2015年,欧盟委员会就对亚马逊发起了反垄断调查,主要涉及“最惠国条款”问题,即亚马逊要求电子书出版商给自己“最好的价格”(——)。此案最终以和解方式解决,因为亚马逊承诺“不再执行、引入或改变其与电子书出版商的协议条款。”

欧盟委员会对互联网平台的反垄断监管态度一向以强硬著称。截至目前,欧盟已对谷歌处以超过80亿欧元的反垄断罚款,其中包括2018年4月创纪录的43.4亿欧元罚款。全球市值最高的前五大互联网科技公司FAAMG,均因垄断行为被欧盟委员会处罚。

显然,欧盟对互联网平台的反垄断监管并不是针对美国企业,美国大陆也举起了反垄断监管的大旗。2020年10月6日,美国众议院司法委员会发布了针对脸书、苹果、谷歌和亚马逊的“数字市场竞争调查”调查报告。该报告是众议院司法委员会下属反垄断小组委员会历时16个月调查的结果,长达449页,直接提到了各平台近年来实施的各种垄断和反竞争行为。

10月21日,美国司法部联合11个州的州检察长,正式对谷歌提起反垄断诉讼,指控这家互联网巨头扩大了其在搜索和广告市场的主导优势,阻碍竞争,并通过非法商业运营扼杀竞争对手。

不难看出,针对互联网平台的反垄断浪潮在全球范围内涌动,中国急于推出反垄断指南,顺应了全球加强平台监管的大趋势。

综上所述,无论从我国平台经济发展和监管的现状,还是从全球监管环境来看,加强平台经济领域的反垄断监管势在必行。

三、加强反垄断监管有助于数字经济的更好发展

数字时代的平台垄断不再是一种预测,而是在国外和中国都已经实际发生。监督只是任何时候的一种手段,发现问题,纠正问题,才能更好的发展。互联网的发展需要创新。反垄断法的精神是鼓励创新。真正阻碍创新的是一些垄断行为。反对垄断,就是要恢复更有利于创新的市场环境。

第一,加强平台经济领域的反垄断监管,有助于保护用户个人信息。

数字时代用户的个人信息成为互联网公司之间竞争的对象,一些涉嫌针对个人信息的垄断行为也随之滋生。

在信息收集方面,一些互联网平台将提供个人信息的义务强加给用户,以“霸王”的方式收集一些与业务无关的信息,但用户为了正常使用平台服务,不得不接受这种不合理的安排。用户信息采集后,存储过程中的信息泄露是不可忽视的风险。

此外,互联网平台在掌握大量用户信息时,可能会利用这些信息牟取暴利,尤其是被诟病已久却屡禁不止的“大数据杀戮”。基于用户画像的定向推荐甚至诱导消费也是重要表现。

也有一些平台企业试图将用户的个人信息“私有化”,通过技术手段关闭收集的信息,以实施一些排斥竞争对手的行为,甚至对用户使用自己的信息施加限制。

比如用户在一个平台上留下信息后,是否可以自由控制,是否可以轻松转移到另一个平台,是否可以轻松更改或删除,都是关系到用户利益的重要问题。

多年来,工信部、中国消费者协会不厌其烦地在各种平台或app上非法收集用户个人信息,到网上订车、网上订票领域频频发生的“大数据杀戮”,再到字节跳动与腾讯之间不断交流的多伦“头腾大战”,无不体现出互联网时代严格控制平台企业不当收集利用用户个人信息的重要性。

近年来,我国个人信息保护的立法进程不断加快,法律制度的内容不断完善。今年刚过去的《消费者权益保护法》 《网络安全法》 《电子商务法》和《民法典》都有个人信息保护内容。2020年10月22日,全国人大法制工作委员会甚至公布了《个人信息保护法(草案)》征求意见稿》,这标志着这一系统的立法

虽然我国《反垄断法》没有明确这一方面,但本指南草案给出了解释,相信为平台经济下的个人信息保护提供了指导。

一方面,《征求意见稿》第十六条将“强制收集用户信息”纳入分析行为是否构成搭售或附加不合理交易条件的考量。也就是说,如果强迫具有市场支配地位的互联网平台收集不必要的用户信息,可能构成滥用市场支配地位;

另一方面,《曝光稿》第17条规定了“大数据查杀”,既明确了“大数据查杀”的表现形式,又直接承认其性质为差别待遇。

第二,加强平台经济领域的反垄断监管,有助于保护平台商家合法权益。

近年来,电商平台的“二选一”行为不断上演,尤其是在一年一度的“双十一”或“6.18”大型促销季,正是“二选一”行为的密集爆发期。

目前理论界和实务界对“二选一”行为的合法性存在一定争议,但可以肯定的是,如果大型互联网平台强制商家“二选一”,必然会侵犯平台商家的合法权益。

对于商家来说,“二选一”就是在不同平台之间“站队”。由于大型互联网平台强大的市场地位,商家不得不接受这样不合理的要求,这无疑会限制商家的自主经营权。

近年来,“两个选择”的实施越来越隐蔽,甚至有些企业一方面指责别人实施“两个选择”,另一方面又在做同样的事情。

本质上,“二选一”是一种有限交易(或排他性交易),在我国现行法律中有明确的禁止性规定。目前大致有三条路径可以规范:《电子商务法》第二十二条、第三十五条,《反不正当竞争法》第十二条,《反垄断法》第十四条、第十七条。这些法律从低到高,设定了不同的违法标准和法律责任,构成了规范“两个选择”行为的完整体系。就《反垄断法》而言,有限交易是滥用市场支配地位的法定行为之一。

但与此同时,《反垄断法》的应用面临两大问题:一是平台企业的市场支配地位难以认定,相关市场的界定具有典型性;二是反垄断法规定笼统,不够明确。

征求意见稿在很大程度上扫清了上述障碍:规定在具体案件中,如果直接事实证据充分,可以不界定相关市场,但可以直接认定相关经营者实施了垄断行为;第十一条还细化了决定市场在平台经济领域主导地位的具体因素;此外,第十五条直接规定“一个或者两个”为有限交易的表现形式,即使“一个或者两个”不是标准的法律用语。可以说,征求意见稿将正视平台垄断行为规制中的“二选一”等现实困难,将有效促进平台经济领域垄断行为的有效治理。

第三,加强平台经济领域的反垄断监管,有助于互联网产品或服务间的互联互通。

近年来,互联网平台在实践中被频繁封禁。对超大型互联网平台的封禁,不仅给平台用户使用互联网产品或服务造成不便,甚至形成平台间相互封禁的恶性循环。

这种行为不仅损害了网民作为消费者的合法权益,破坏了相关领域的正常竞争秩序,也违背了互联网领域普遍认可的“互联互通”理念。加强对互联网平台禁令的监管迫在眉睫。问题在于应该监管什么样的禁令,如何监管?学术界和实务界对上述问题存在较大争议。

对互联网平台的禁令可能是不正当竞争,但严重的话也可能构成垄断。《指南》征求意见稿第14条对此作出回应,规定平台间禁止作为拒绝交易的表现。

当然,认定禁令构成垄断的前提是,经营者需要控制平台经济领域的必要设施。如何确定相关平台或数据是否构成必要的措施也在

例如,确定相关平台是否构成必要的设施,一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在的可用平台、开发竞争性平台的可行性、交易对手对平台的依赖程度、开放平台对平台运营商可能产生的影响。确定相关数据是否构成必要设施,一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺,数据是否有其他接入渠道,数据开放的技术可行性,开放数据对拥有数据的运营商可能产生的影响。

借助《征求意见指南》第十四条,实践中的诸多疑难问题有望得到解决,跨平台禁令的反垄断法规制似乎也实现了有章可循。

第四,加强平台经济领域的反垄断监管,还可带来一些非经济方面的好处。

垄断不仅仅是一个经济问题,它的影响会溢出经济体系。

近年来,由1916年至1939年担任美国最高法院大法官的布兰代斯思想演变而成的一个学派——“新布兰代斯学派”,极力主张反垄断法的价值不仅是经济效率,更要关注垄断对舆论控制的影响。

这个学派认为,人们厌恶互联网巨头的一个重要原因是这些互联网巨头错误地引导了舆论。虽然中国的互联网平台可能还没有发展到这样的程度,但我们需要有“防患于未然”的前瞻性,更不要说互联网服务和技术是没有国界的。

四、结语:迎接“强监管”时代的到来

指南草案是在“双十一”前的特殊时期公布的。一方面是向市场发出监管信号,表明反垄断执法机构加强对互联网平台监管的决心和态度;另一方面也是为了明确反垄断监管的重点,希望借此机会实现互联网领域反垄断的重大突破。

可以预见,中国平台经济垄断问题的治理将很快从过去的“包容审慎”监管进入“强监管”新时代。指南草案将对促进平台经济运行和竞争行为的规范化起到非常重要的作用。随着平台经济领域反垄断监管的加强和完善,平台经济将朝着更加克制、规范、有序的方向发展。

(文章仅代表作者观点。编辑邮箱:[email protected])