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反垄断法的特点什么?“二选一”的法律适用与分析重点

时间:2021-07-14 01:36:50

编者按:本文作者焦海涛,北京大学法学博士,

中国政法大学民商经济学院教授。他主要研究竞争法(反垄断法)和经济法理论。曾负责主持国家社科基金青年项目“反垄断法实施中承诺制实施难点研究”、司法部国家法治与法学理论项目“中国反垄断法绿色豁免制度的构建”,出版专著《反垄断法实施中的承诺制度》。“二选一”的行为类型

在反垄断法理论中,竞争分为“品牌内竞争”和“品牌间竞争”。前者是同一品牌不同销售渠道之间的竞争,后者是不同品牌之间的竞争。一般来说,反垄断法主要维护品牌之间的竞争。如果品牌之间竞争激烈,限制品牌内部的竞争不会造成市场损害,因为来自其他品牌的竞争压力会让同一个品牌的卖家即使没有竞争也不敢提价。然而,当品牌之间的竞争不足时,品牌内部的竞争就变得很重要。“二选一”(反垄断法中的排他性交易)可能会限制品牌内部的竞争以及品牌之间的竞争。

制约品牌内竞争的“两个选择”根据交易环节可以分为两种:一是独家货源发生在采购环节,意味着对于特定品牌的商品,买方的货源是有限的,即只能从特定渠道购买。比如A品牌手机厂商要求其经销商在指定地点购买该品牌手机,经销商是否同时销售其他品牌手机无关紧要;第二,独家销售发生在销售过程中,是指在特定地区、特定时期或针对特定客户群体,供应商只在一个渠道销售商品,这就导致了这个渠道的独家性。例如,某品牌手机制造商保证或被要求只将手机销售给行政区域内唯一的经销商。目前“二选一”的电商平台是第二种类型,即独家销售。

限制品牌间竞争的“两个选择”还包括两种情况:一是独家供应,即供应商只向特定的采购商提供商品,不再向采购商的竞争对手供货。2018年瑞星、星巴克被曝就是如此;第二,独家购买或单一品牌限制意味着卖家只能购买和销售特定品牌,而不能购买和销售竞争品牌。目前,许多4S店的汽车销售模式都包含这一限制。

“二选一”的法律适用

目前,人们对“二选一”的合法性有不同的理解。除了主观认知差异,还有一个重要原因:合法性是一种法律判断,法律判断必须以规则为基础,而与“两个选择”相关的规则分散在《反垄断法》和《电子商务法》,但三大法律设定的违法标准不同。

反垄断法中的有限交易行为与“二选一”直接相关,是滥用市场支配地位的行为之一。其法律适用要求行为人具有市场支配地位,“有限交易的相对人无正当理由只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。反垄断法是市场竞争的一般规律,原则上适用于所有市场领域,因此“非线上即线下”受反垄断法规制。反垄断法的规制特点是法律责任重(罚款为上一年度销售额的1%至10%),但适用门槛高。市场支配地位的认定比较复杂,在民事诉讼中主要依靠证据,在互联网领域难度更大。因此,要问“两个选择”是否违反反垄断法,一般是不可能有明确答案的,主要还是看个人是否具有市场支配地位。

如果在电子商务领域出现“二选一”的情况,《反不正当竞争法》第35条有明确的禁止规定,即电子商务平台不得利用服务协议、交易规则或者技术对平台内经营者与他人的交易进行不合理的限制或者附加不合理的条件。虽然这一规定只禁止“不合理”的限制,但与反垄断法相比,规则的指导意义要确定得多。电子商务法的规定不像反垄断法那样要求行为人具有支配地位,可以视为反垄断法的“特别法”。电子商务法的适用也存在门槛低但法律责任低,最高罚款仅为200万元等缺点。这对很多电商平台都没有什么威慑作用。因此,在实践中,为了追求行为的社会效果,原告可以选择适用难度较大的反垄断法。

《电子商务法》第十二条规定“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭或者卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”和“恶意与其他经营者合法提供的网络产品或者服务不兼容”也可以包括“两个选择”,但该条有严格的适用条件,即必须通过“使用技术手段”和“影响用户选择或者其他手段”来实施,这意味着反不正当竞争法只能对技术“两个选择”进行规制, 并且主要以影响用户选择的方式实施,导致阻碍或破坏他人的合法产品或服务。 这种“二选一”基本上是软件之间的排他行为,范围比较窄。《反不正当竞争法》的申请不要求行为人具有市场支配地位,罚款不高,上限300万元。

“二选一”的分析重点

目前,“二选一”的合法性争议首先体现在行为的危害性上。分析“替代”是否会造成损害,必须结合其行为类型,即是限制品牌内竞争还是品牌间竞争。如果“二选一”发生在同一个品牌的不同销售渠道之间,只要品牌之间有足够的竞争,这种行为的损害效果就会有限。这也是很多人认为电商平台的“两个选择”不需要反垄断法介入的重要原因。

但是,要分析“替代”的危害性,必须考虑“累积效应”,即市场上存在多少类似的限制。即使"二选一"只是限制品牌内竞争,累积效应越大,品牌间竞争越弱,那么品牌内竞争的限制就可能成为问题。我们设想这样一个例子:一个销售平台要求厂商A只在这个平台上销售商品,这就限制了A品牌产品的销售渠道,这是一种品牌内的竞争限制。如果A品牌的竞争对手不受限制,即仍然可以在其他平台销售,这“两个选择”不会对消费者造成任何伤害,因为即使A品牌涨价,其他平台仍然有B、C、D等品牌可以购买;但如果销售平台也对A的竞争对手实行同样的“两个选择”,消费者会因为没有其他渠道而吃亏。

一般来说,累积效应就是把市场上类似的限制性行为加起来。它包括两种情况:第一,多个竞争对手对各自的客户施加相同的限制。比如平台A、平台B、平台C分别对30%的厂商强加“两个选择”,那么90%的市场被封锁;第二,同一个企业对大部分客户施加同样的限制,限制客户越多,封锁效果越大。目前电商平台的“两个选择”主要是后一种情况,判断这种行为的危害性要看被其屏蔽的客户比例。

此外,正当理由的存在也是“二选一”分析中的争议点。有人认为,“二选一”的正常市场行为是一种常见的竞争手段;换句话说,一方为另一方投入巨大资源,要求另一方只与自己合作是合理的。虽然这种说法可能有些夸张,但有时候“二选一”确实有积极作用。例如,在高技术领域,供应商可能向另一方提供昂贵的技术培训和其他售前服务,以鼓励另一方购买其专业设备或技术。这个时候,供应商自然希望对方只配合自己。在反垄断法中,这被称为“独家投资”,是解决“锁定”问题的必要手段,因而构成独家交易的正当理由。但适用这一规则的前提是行为人的出资必须是排他性的,即只针对相对人,不能转作他用。换句话说,只要对方与第三方交易,行为人的投资就会变成沉没成本。对此,目前电商平台的资源投入似乎并不具备排他性特征。

文/焦海涛中国政法大学民商经济学院教授